Zmiany w prawie konkurencji. Implementacja tzw. dyrektywy ECN+

W dniu 27 kwietnia 2023 r. Prezydent podpisał ustawę o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw, która ma implementować m.in. tzw. dyrektywę ECN+ („Ustawa”).

Nowe przepisy mają na celu zwiększenie efektywności działania Prezesa UOKiK, ujednolicenie systemów ochrony konkurencji w ramach UE i uporządkowanie niektórych aspektów postępowania przed Prezesem UOKiK. Zmiany wejdą w życie w ciągu 14 dni od ogłoszenia Ustawy. 

Do najważniejszych zmian, przewidzianych w Ustawie należą:

1. rozszerzenie odpowiedzialności za naruszenia na spółki matki (parental liability);
2. rozszerzenie odpowiedzialności związków przedsiębiorców i ich członków;
3. rozszerzenie możliwości nakładania strukturalnych środków zaradczych;
4. zwiększenie uprawnień Prezesa UOKiK w zakresie pozyskiwania informacji i dokumentów od osób fizycznych; 
5. ochrona komunikacji z niezależnym prawnikiem w toku kontroli / przeszukania;
6. zmiany w nakładaniu kar pieniężnych;
7. zmiany w programie łagodzenia kar (leniency);
8. zwiększenie niezależności Prezesa UOKiK. 

Rozszerzenie odpowiedzialności za naruszenie na spółki matki (parental liability)

Ustawa przewiduje rozszerzenie odpowiedzialności za praktyki anty-konkurencyjne na przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ na przedsiębiorcę, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję lub nadużył pozycji dominującej. Odpowiedzialność osób zarządzających będzie również odpowiednio rozszerzona na osoby zarządzające takich przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ.

Decydujący wpływ oznacza istnienie takich powiązań ekonomicznych, prawnych i organizacyjnych, których skutkiem jest wykonywanie lub dostosowywanie się przez przedsiębiorcę, na którego jest wywierany decydujący wpływ, do instrukcji udzielanych mu przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, w sposób ograniczający lub uniemożliwiający jego samodzielne zachowania na rynku. Prezes UOKiK będzie zobowiązany wykazać takie powiązanie.

Ustawa przewiduje domniemanie istnienia dominującego wpływu w przypadku posiadania powyżej 90% kapitału przedsiębiorcy. Przedsiębiorca będzie miał możliwość obalenia tego domniemania wykazując brak decydującego wpływu w praktyce. 

Odpowiednio też, przy wyliczaniu kar pieniężnych Prezes UOKiK będzie brał pod uwagę obrót przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ i jego grupy, a nie tylko bezpośrednich uczestników praktyk anty-konkurencyjnych. Odpowiedzialność takich podmiotów za zapłatę kary będzie solidarna. 

Zmiany te pozwolą Prezesowi UOKiK na nakładanie wyższych kar pieniężnych oraz obciążenie nimi szerszego kręgu podmiotów (odpowiedzialność solidarna). 

Rozszerzenie odpowiedzialności związków przedsiębiorców i ich członków

Nowe przepisy rozszerzają odpowiedzialność związków przedsiębiorców i ich członków za praktyki anty-konkurencyjne poprzez:

• jeśli naruszenie związku jest związane z działalnością jego członków to kara Prezesa UOKiK może wynieść do 10% sumy obrotów członków prowadzących działalność na rynku, którego dotyczyło naruszenie; 
• wprowadzenie odpowiedzialności solidarnej członków związku za zapłatę kary w przypadku niewypłacalności związku z ograniczeniem do maksymalnie 10% obrotów poszczególnych członków. 

Członek związku będzie mógł uniknąć odpowiedzialności solidarnej jeśli wykaże, że nie wdrożył decyzji związku powodującej naruszenie, nie wiedział o istnieniu takiej decyzji lub aktywnie zdystansował się od niej przed wszczęciem postępowania.

Rozszerzenie możliwości nakładania strukturalnych środków zaradczych

W dotychczasowym stanie prawnym Prezes UOKiK stwierdzając praktykę anty-konkurencyjną mógł nałożyć na przedsiębiorcę tylko jeden środek o charakterze strukturalnym polegający na powierzeniu wykonywania określonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania tej działalności na różnych szczeblach obrotu, poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym w ramach struktury przedsiębiorcy.

Ustawa rozszerza uprawnienia Prezesa UOKiK o możliwość nałożenia różnych środków o charakterze strukturalnym w takiej sytuacji, w tym o podziale przedsiębiorstwa, zbyciu majątku lub udziałów oraz inne ingerencje w strukturę przedsiębiorców. Rozszerzy to znacząco możliwości ingerencji Prezesa UOKiK w strukturę rynków.

Zwiększenie uprawnień Prezesa UOKiK w zakresie pozyskiwania informacji od osób fizycznych

Nowe przepisy rozszerzają kompetencje Prezesa UOKiK w zakresie możliwości żądania przekazywania wszelkich koniecznych informacji od: (i) osób fizycznych niebędących przedsiębiorcami (np. obecnych i byłych pracowników przedsiębiorcy, członków jego organów, świadków oraz sygnalistów), (ii) innych osób prawnych i jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym przepisy odrębne przyznają zdolność prawną. Dotychczas takie żądania można było kierować tylko do przedsiębiorców i w bardzo ograniczonym zakresie do innych podmiotów, w tym osób fizycznych. 

Uzupełnieniem tego rozszerzenia kompetencji Prezesa UOKiK jest wprowadzenie wolności od samooskarżania dla osoby fizycznej. Będzie ona mogła odmówić udzielenia informacji lub przekazania dokumentów, jeżeli naraziłoby to ją lub jej bliskich na odpowiedzialność karną. Informacji uzyskanych od osoby fizycznej nie będzie można też użyć przeciwko niej lub jej bliskim w ramach postępowań prowadzonych przeciwko osobom fizycznym na podstawie Ustawy.

Ochrona komunikacji z niezależnym prawnikiem w toku kontroli / przeszukania 

Ustawa uściśla i kodyfikuje zasady ochrony poufności (możliwości nie udostępniania UOKiK) pisemnej komunikacji między kontrolowanym a niezależnym radcą prawnym lub adwokatem w toku kontroli lub przeszukania (legal professional privilege). Ochrona ta obejmuje komunikację lub pisma i dokumenty sporządzone w celu realizacji prawa kontrolowanego do ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania, którego dotyczy kontrola. Tym samym ochrona ta będzie bardzo ograniczona, w tym nie będzie obejmowała komunikacji z prawnikiem wewnętrznym.

Uściślona została też procedura postępowania z pismami, dokumentami i komunikacją pisemną, co do których kontrolowany twierdzi, że są objęte ochroną komunikacji z niezależnym prawnikiem, w tym procedurę kopertową przed SOKiK. Procedura ta obejmuje również możliwość pobieżnego zapoznania się z pismem lub dokumentem w celu zidentyfikowania podstawowych informacji o nich (np. autor, adresat, tytuł, przedmiot, daty sporządzenia) przed zainicjowaniem procedury kopertowej przez SOKiK. Jest to rozwiązanie kontrowersyjne z punku widzenia ochrony tajemnicy.

Kary pieniężne

Dotychczas kara pieniężna za naruszenia proceduralne (wprowadzanie w błąd organu, nieudzielenie informacji na wezwanie, utrudnianie kontroli/przeszukania) przez przedsiębiorcę mogła wynieść do 50 milionów euro. Nowe przepisy zmieniają ten pułap określony kwotowo, na maksymalny pułap procentowy kary, tj. 3% rocznego obrotu. Rozszerzony jest też katalog karanych naruszeń o m.in. niestawiennictwo na przesłuchaniu, nie wykonywanie środków zaradczych, decyzji zobowiązujących i tymczasowych nałożonych przez Prezesa UOKiK.

Dodatkowo, Ustawa zmienia pułap okresowej kary pieniężnej w celu przymuszenia wykonania przez przedsiębiorców obowiązków z 10 tysięcy euro dziennie na maksymalnie 5% średniego dziennego obrotu przedsiębiorcy za każdy dzień opóźnienia. Rozszerzony zostanie też katalog obowiązków, w przypadku których będzie można nałożyć karę za opóźnienie związane z niektórymi naruszeniami proceduralnymi. 

Program łagodzenia kar (leniency)

Najistotniejszą zmianą w zakresie programu łagodzenia kar jest możliwość niepodlegania odpowiedzialności karnej za zmowę przetargową przez osobę fizyczną, która zawiadomiła o zmowie przetargowej organ ochrony konkurencji lub organ do ścigania przestępstw i ujawniła wszystkie istotne okoliczności, zanim organ powołany do ścigania przestępstw dowiedział się o nim.

Ustawa wprowadza również bardziej rygorystyczne wymogi dla złożenia efektywnego wniosku leniency oraz doprecyzowuje zakres współpracy z Prezesem UOKiK:

• nieuwzględnienie przez Prezesa UOKiK wniosku leniency, w przypadku, gdy powziął on informację o tym, że przedsiębiorca planujący złożenie wniosku, od powzięcia tego zamiaru: (i) niszczył, fałszował lub ukrywał dowody istnienia porozumienia lub (ii) ujawnił zamiar złożenia wniosku (z wyłączeniem ujawnienia innym organom antymonopolowym);
• możliwość wyrażenia przez Prezesa UOKiK zgody na dalsze uczestnictwo przedsiębiorcy, który złożył wniosek o skorzystanie z programu leniency, w zakazanym porozumieniu, jeżeli w ocenie Prezesa UOKiK będzie to niezbędne dla zachowania skuteczności podejmowanych przez niego działań.

Wniosek leniency będzie obejmować spółki z grupy i członków zarządu poszczególnych spółek z grupy.

Dodatkowo, Ustawa wprowadza możliwość wyłączenia karania osób fizycznych przez Prezesa UOKiK, jeśli wniosek leniency zostanie złożony w innym państwie członkowskim UE i zostaną spełnione odpowiednie kryteria proceduralne.

Zwiększenie niezależności Prezesa UOKiK

Prezes UOKiK będzie powoływany przez Prezesa Rady Ministrów na 5-letnią kadencję i ta sama osoba będzie mogła sprawować tę funkcje tylko przez dwie kadencje. W trakcie kadencji Prezes UOKiK będzie mógł być odwołany jedynie w przypadkach wyraźnie określonych w ustawie. Katalog takich przypadków ma charakter zamknięty i nie zawiera przesłanek o charakterze ocennym i niedookreślonym. Z dniem wejścia w życie Ustawy rozpocznie się formalnie pierwsza kadencja obecnego Prezesa UOKiK.

Inne wprowadzane zmiany:

• wydawania uzasadnienia zarzutów już na etapie wszczynania postępowania antymonopolowego, zamiast w końcowej fazie tego postępowania;
• zwiększenie ochrony informacji uzyskanych w toku postępowań i działalności UOKiK i SOKiK, w tym zwłaszcza w ramach programu łagodzenia kar (leniency) i dobrowolnego poddania się karze; 
• rozszerzenie i usprawnienie współpracy transgranicznej między Państwami Członkowskimi w zakresie m.in.: (i) czynności dochodzeniowych, (ii) wzajemnego informowania się organów o postępach w prowadzonych postępowaniach, oraz (iii) transgranicznej egzekucji kar pieniężnych;
• rozszerzenie uprawnień UOKiK w ramach kontroli i przeszukania poprzez: (i) możliwość bezpośredniego żądania ustnych wyjaśnień od pracowników lub innych osób działających w imieniu lub na rzecz kontrolowanego, (ii) możliwość kontynuacji kontroli i przeszukania w siedzibie UOKiK (lub delegaturze) z możliwością uczestnica kontrolowanego, (iii) rozszerzenie możliwości zaangażowania Policji i innych organów kontroli państwowej przez Prezesa UOKiK, oraz (iv) rozszerzenie możliwości prowadzeni kontroli poza godzinami pracy przedsiębiorcy;
• skodyfikowanie wyroku TK z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. P 19/17 poprzez wprowadzenie uprawnienia przeszukiwanego do wniesienia zażalenia na postanowienie SOKiK o udzieleniu zgody na przeprowadzenie przeszukania u przedsiębiorcy i związanej z tym procedury.